C’est l’un des leviers privilégiés par l’État pour favoriser la croissance et le rebond des TPE/PME.
La volonté du gouvernement de rendre la commande publique plus accessible aux entreprises n’est pas nouvelle. Mais elle s’affiche avec plus de vigueur depuis le covid, comme une pièce maîtresse du plan de relance.
Renforcer la présence des TPE/PME dans les marchés publics
Opportunité économique
Même si elle est en augmentation, la part des petites entreprises dans le marché de la commande publique est encore jugée insuffisante. En 2019, les PME atteignaient 32 % du montant total des marchés, alors qu’elles représentaient 62 % du nombre total de marchés passés. L’État souhaite que ces entreprises accèdent à une part plus importante d’un gâteau de 110 milliards € (Recensement économique de la commande publique, Chiffres 2019, avril 2021).
Mauvaise réputation des marchés publics
Les freins à l’accès des TPE/PME à la commande publique ont été identifiés : conclure un marché public, cela implique de se plier à une procédure très lourde, de composer avec des conditions souvent inadaptées aux petites structures, de produire des efforts disproportionnés par rapport aux faibles chances de remporter un appel d’offre. La commande publique véhicule ainsi une image de complexité qui agirait comme un repoussoir pour certains opérateurs. Finalement, un certain nombre d’entreprises ne tenteraient même pas leur chance, par manque de moyens et de connaissance des pratiques.
Pour y remédier, les acheteurs sont, d’une part, encouragés à adapter leurs pratiques pour les rendre plus accessibles aux entreprises de taille modeste. L’Observatoire économique de la commande publique diffuse ainsi un ensemble de bonnes pratiques à destination des acheteurs en vue de faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique (OECP, Guide pratique pour faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique, juin 2019). D’autre part, des évolutions réglementaires visent à aplanir certains obstacles et à inciter les petites entreprises à se tourner davantage vers les marchés publics.
Des marchés publics plus ouverts
Les marchés globaux ouverts aux PME
En principe, la commande publique impose la passation des marchés en lots séparés. Par exception, l’acheteur peut recourir au marché global, et renoncer à décomposer le marché en lots distincts. Du fait de leur dimension, les marchés globaux sont naturellement moins accessibles aux entreprises de taille modeste, peinant à disposer des moyens techniques et/ou humains nécessaires, et surtout des financements adéquats.
La volonté de renforcer la part des PME dans la commande publique se traduit notamment par l’ouverture à ces entreprises des marchés globaux. Au sortir de la première vague de l’épidémie de covid-19, le Gouvernement avait accru temporairement leur accès aux marchés globaux. Jusqu’au 10 juillet 2021, ces contrats devaient prévoir qu’au moins 10 % de leur exécution serait confiée à des PME ou à des artisans, à moins que le secteur concerné ne le permette pas. Face à la poursuite du contexte de crise, cette mesure a finalement été consacrée depuis de façon pérenne.
À noter qu’un tel dispositif en faveur des PME existe déjà dans le cadre des marchés de partenariat, une part minimale de 10 % leur étant réservée.
Les marchés publics ouverts aux entreprises en redressement
Le redressement judiciaire n’interdit plus l’accès à la commande publique !
Auparavant, impossible de candidater à un marché public pour une entreprise en redressement judiciaire qui ne pouvait justifier avoir été habilitée à poursuivre son activité pendant la durée prévisible du contrat.
Cette interdiction a été levée de façon temporaire pour encourager la reprise d’activité des entreprises en mauvaise posture à l’issue de la première vague de covid-19. Encore une mesure pérennisée depuis par la loi. Ainsi, depuis le 9 décembre 2020, une entreprise en redressement peut se porter candidate à un marché public, sans avoir à démontrer sa capacité à poursuivre son activité durant la durée du contrat, dès lors qu’elle bénéficie d’un plan de redressement.
Une commande publique plus attractive pour les TPE/PME
Bénéficier d’avances revalorisées
Si vous êtes désigné attributaire d’un marché, des avances minimales sont prévues pour vous aider à faire face aux dépenses nécessaires. C’est là un atout considérable des marchés publics. Ce règlement anticipé d’une partie du montant du marché facilite l’accès des TPE/PME aux marchés publics.
Des avances minimales plus avantageuses. L’avance est obligatoire pour les marchés supérieurs à 50 000 € HT et d’une durée minimale de 2 mois. Un taux minimal de 5 % de l’avance est alors prévu. Or, pour les marchés de l’État, il a déjà été porté, en décembre 2018, à 20 % si le titulaire ou son sous-traitant admis au paiement direct est une PME.
Depuis le 1er janvier 2020, pour les acheteurs locaux et les établissements publics de l’État (hors hôpitaux publics) dont les dépenses de fonctionnement sont supérieures à 60 M€ par an, le montant minimal des avances versées aux PME a également été relevé, passant à 10 % du montant du marché.
Des avances déplafonnées pour de bon. Calculé sur la base de critères établis par le code de la commande publique, le montant de l’avance versée à l’entreprise titulaire d’un marché public était plafonné à 60 % du montant du marché. Adaptation provisoire aux circonstances exceptionnelles de l’épidémie, entre le 12 mars et le 10 septembre 2020, le taux de l’avance pouvait être porté au-delà. Depuis le 18 octobre 2020, le plafonnement des avances est définitivement supprimé.
À noter. Les acheteurs sont encouragés à verser l’avance dès que l’attribution du marché est confirmée.
Des garanties moins exigeantes
Pour pouvoir accorder une avance supérieure à 30 % du montant du marché, l’acheteur public avait auparavant l’obligation de demander à l’entreprise titulaire de fournir une garantie financière.
Garantie facultative. Suspendue temporairement en raison de la crise sanitaire, l’obligation de recourir à cette garantie est définitivement abandonnée. Certains acheteurs peuvent donc y renoncer.
Diminution de la retenue de garantie. Pour s’assurer de la bonne exécution du marché, l’acheteur conserve une somme nommée retenue de garantie. Facultative, la retenue de garantie peut être prévue au marché pour couvrir les réserves formulées à la réception des prestations le cas échéant, voire celles exprimées pendant le délai de garantie.
Le montant de la retenue de garantie ne peut excéder 5 % du montant total du marché. Mais pour les marchés conclus par l’État avec une PME, ce taux maximal a été abaissé, passant en 2019 à 3 %.
Par ailleurs, les acheteurs sont encouragés à ne pas alourdir inutilement la trésorerie des PME, et pour cela à rembourser rapidement la retenue de garantie, dès le lendemain de l’expiration du délai de garantie ou de la levée des réserves éventuelles et sans attendre la fin du délai de paiement applicable.
Une commande publique simplifiée
Conclure un marché public de gré à gré
Passer un marché public, cela suppose en principe, pour les acheteurs, de se plier à une procédure contraignante impliquant publicité et mise en concurrence, et, pour les entreprises, d’appréhender les démarches qui la jalonnent. Cela peut être rédhibitoire pour une petite entreprise qui ne dispose pas nécessairement des moyens techniques et humains pour s’engager dans une mise en concurrence. Pour rendre la commande publique plus accessible aux petites entreprises, on favorise donc la conclusion des contrats selon la procédure allégée, dispensée de publicité et de mise en concurrence.
Seuil de dispense. L’acheteur peut, en principe, passer un marché public sans respecter la procédure pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à un certain seuil. Il est alors dispensé de procédure.
Nouveau seuil de 40 000 € HT. Depuis le 1er janvier 2020, la procédure allégée peut être utilisée, tous secteurs confondus, pour les marchés inférieurs à 40 000 € HT (contre 25 000 € HT avant).
Relèvement dans certains secteurs. Ce seuil a déjà été relevé temporairement, en juillet 2020, pour faciliter l’accès des TPE/PME à certains marchés publics durant la crise sanitaire. Il pouvait être passé outre la procédure jusqu’à 70 000 € HT pour le BTP et 100 000 € HT pour la fourniture de denrées.
Pour la passation des marchés publics de travaux, le seuil a été à nouveau relevé, cette fois-ci à 100 000 € HT, et ce jusqu’au 31 décembre 2022. Une véritable opportunité pour le secteur alors que parallèlement est mis en œuvre un plan massif d’investissement pour la rénovation énergétique des bâtiments publics.
Dernièrement le seuil de dispense a été relevé à 100 000 € HT pour les marchés publics de défense ou de sécurité.
Un nouveau cas de dispense. Même en-dessous du seuil de dispense, il est possible de conclure un marché public de gré à gré dans certaines hypothèses de dispense. Ainsi, par exemple, un acheteur public peut conclure un marché sans procédure de publicité ni mise en concurrence préalables lorsqu’il est confronté à une urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures qu’il ne pouvait prévoir et qui l’empêchent de respecter les délais minimaux exigés par les procédures.
Depuis le 7 décembre 2020, un nouveau cas de dispense est prévu par la réglementation des marchés publics. Un acheteur public peut être dispensé de recourir à la procédure de publicité et de mise en concurrence pour un « motif d’intérêt général ». Créé dans le contexte de la crise sanitaire, ce nouveau cas doit permettre, dans des secteurs confrontés à des difficultés économiques importantes ou constituant des vecteurs essentiels de la relance économique, de faciliter la conclusion des marchés avec des entreprises de taille modeste.
Adaptation des marchés publics aux circonstances exceptionnelles
La loi dite « ASAP » du 7 décembre 2020 a créé un nouveau dispositif applicable face à des circonstances exceptionnelles. Inspiré des mesures mises en place lors de la première vague de la crise sanitaire pour venir en aide aux entreprises titulaires d’un marché public, ce régime doit permettre, en cas de circonstances exceptionnelles telles que la pandémie, d’adapter rapidement les règles ordinaires applicables à la commande publique. Il prévoit notamment la possibilité de prolonger la durée d’exécution du marché ou de proroger son délai d’exécution et la neutralisation des pénalités et sanctions en cas de difficultés d’exécution.
Rendre la commande publique plus accessible
Pour les petites entreprises, les marchés publics représentent souvent une nébuleuse opaque faite de procédures inintelligibles et de contraintes difficiles à envisager à leur échelle. Engager les TPE/PME à se tourner davantage vers les marchés publics, c’est aussi faire œuvre de pédagogie et fournir aux entreprises les outils pour comprendre quelles opportunités s’offrent à elles.
Des supports pour mieux appréhender la commande publique… C’est l’objet de plusieurs guides publiés récemment par les pouvoirs publics à destination des acheteurs et des entreprises.
Comment connaître et se faire connaître des acheteurs, quels sont les principaux éléments d’une candidature simplifiée, les bonnes pratiques pour augmenter ses chances d’être désigné attributaire d’un marché… Autant de thèmes abordés dans un guide du Médiateur des entreprises consacré aux marchés publics et estampillé « spéciale Relance », qui souligne les mesures instaurées spécifiquement en faveur des TPE/PME (Les marchés publics au service de la relance économique des entreprises, Médiateur des entreprises, mars 2021).
Un autre guide récemment publié s’adresse aux chefs d’entreprises, pour les encourager à s’intéresser aux marchés publics. Avec une présentation didactique des grands principes de la commande publique, il tente de démystifier le sujet, en combattant certaines idées reçues (Chefs d’entreprise ! Osez la commande publique, Médiateur des entreprises, avril 2019).
De façon générale, il existe une documentation très fournie dans laquelle les entreprises intéressées peuvent puiser des éléments utiles pour construire une candidature sérieuse. On citera notamment le site de la Direction des affaires juridiques, qui propose un grand nombre de supports récents destinés tant aux acheteurs qu’aux entreprises (www.economie.gouv.fr/daj/commande-publique).
… et la facturation électronique. D’ores et déjà obligatoire dans le secteur public pour toutes les entreprises, y compris celles de moins de 10 salariés, la facturation électronique reste facultative, dans les relations interentreprises, jusqu’en 2023. Pour les entreprises qui ne sont pas encore familières de cette facturation, des informations, conseils et tutoriels sont proposés par l’Agence pour l’information financière de l’État (https://communaute.chorus-pro.gouv.fr).
