Dans une instruction du 14 mai 2020, la DGEFP et la DGT détaillent le plan de contrôle de l’activité partielle lancé par le ministère du Travail. Ce document donne à voir les grands types de fraude qui seront recherchés, les modalités de contrôle et les sanctions à la clé.
Les différents types de fraude à l’activité partielle
L’instruction du 14 mai 2020 de la DGT et de la DGEFP précise les modalités de mise en œuvre du plan de contrôle de l’activité partielle que le ministère du Travail a décidé de lancer (voir notre actualité du 14 mai 2020).
Elle dresse en particulier la typologie des fraudes à l’activité partielle que les entreprises ont pu commettre. Ce sont les DIRECCTE qui seront à la manœuvre pour organiser, programmer et réaliser les contrôles.
1 / Salarié fictif : l’employeur déclare en activité partielle un salarié fictif, ou embauche un salarié et le place immédiatement en activité partielle avec un salaire important et rompt le contrat avant la fin de la période d’essai.
2 / Travail dissimulé : le salarié a continué de travailler pendant ses heures de chômage partiel, notamment en télétravail. Comme déjà indiqué dans l’instruction du 5 mai, le risque lié à du télétravail pendant des heures chômées peut, potentiellement, concerner en particulier les entreprises à majorité de cadres, les sièges sociaux, les activités de service, etc.
3 / Cumul congés (ou arrêt maladie) et chômage partiel : le salarié est en congé ou en arrêt maladie et perçoit ses indemnités pendant la période d’activité partielle.
4 / Recours à la sous-traitance ou à l’intérim : mise en activité partielle des salariés et utilisation de la sous-traitance ou de l’intérim ou de la prestation de services internationale pour prendre temporairement en charge l’activité normalement réalisée par les salariés. Ce risque peut se rencontrer, par exemple, dans le secteur industriel, le secteur ferroviaire, l’aéronautique, les établissements non fermés.
5 / Nombre d’heures de chômage partiel déclarées : l’employeur déclare plus d’heures en activité partielle que les heures effectivement chômées, y compris le cas des salariés au forfait avec risque de gonflement des heures.
Pas de ciblage a priori mais cela peut concerner les principaux secteurs mobilisant l’activité partielle (ex. : hôtels-cafés-restaurants, construction).
6 / Gonflement des salaires : l’employeur déclare des taux horaires supérieurs au réel.
7 / Production de faux : contrôle de la réalité de l’allocation reversée aux salariés par l’employeur. La fraude peut en effet se situer en bout de chaîne, au niveau du versement effectué par l’employeur au salarié.
On précisera que les grands types de fraude ainsi recensés ne doivent pas être confondus avec les simples erreurs d’application du dispositif dans le cadre des demandes d’indemnisation, à régulariser en faveur ou en défaveur de l’entreprise selon le cas, dans le cadre du principe du droit à l’erreur. Comme déjà souligné dans dans son instruction du 5 mai et dans un communiqué du 13 mai 2020 sur son plan de contrôle, le ministère du Travail entend distinguer les entreprises qui, de bonne foi, ont fait des erreurs dans leur demande d’indemnisation, et celles qui ont fraudé.
Les différents types de contrôle qui seront menés
Le plan de contrôle prévoit trois types de vérifications et contrôles :
-la détection et le croisement de données administratives via les contrôles embarqués dans les systèmes d’information et la possibilité à terme de croiser avec d’autres systèmes d’information ou bases de données nationales : les anomalies identifiées seront ensuite traitées manuellement ;
-un contrôle sur pièces, permettant de faire un examen du dossier et des documents nécessaires aux investigations (bulletins de paie, avis du CSE…) ;
-un contrôle sur place, permettant de réaliser un contrôle approfondi d’une situation voire d’interroger directement le chef d’entreprise, des représentants du personnel et des salariés, par exemple en cas de suspicion marquée de fraudes ou de signalements.
Les sanctions encourues en cas de fraude
L’instruction du 14 mai rappelle les sanctions encourues par les entreprises en cas de fraude avérée à l’activité partielle.
Au préalable, elle souligne que l’élément intentionnel constitutif de l’infraction doit être constaté. Un manquement de l’employeur ou une dissimulation doit être rapporté.
Les sanctions encourues sont de deux types : pénale et administrative.
Sur le plan pénal, si l’employeur a commis une fraude ou une fausse déclaration afin de bénéficier de l’allocation d’activité partielle, il encourt 2 ans d’emprisonnement et 30 000 € d’amende (c. trav. art. L. 5124-1 ; c. pén. art. 441-6).
Sur le plan des sanctions administratives, l’employeur qui recourt frauduleusement à l’activité partielle encourt les sanctions prévues en cas de travail illégal (c. trav. art. L. 8211-1).
Dans ce cadre, plusieurs sanctions administratives peuvent être prononcées :
-l’exclusion pour une durée maximale de 5 ans de l’accès à certaines aides publiques, dont l’aide demandée au titre de l’activité partielle ;
-le remboursement des aides accordées dans les 12 mois précédant l’établissement du procès-verbal constatant la fraude.
Le DIRECCTE pourra donc refuser d’accorder à une entreprise frauduleuse l’activité partielle pendant une durée de 5 ans et lui demander le remboursement des sommes perçues à ce titre sur les 12 derniers mois. Sur ce point, les DIRECCTE devront agir dans les 12 mois suivant la décision d’autorisation d’activité partielle pour couvrir de façon certaine le remboursement de l’ensemble des versements effectués.
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Et le retrait de l’autorisation d’activité partielle ?
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Un contrôle a posteriori des autorisations d’activité partielle sera également conduit et le DIRECCTE pourra être amené à revenir sur son autorisation si elle a été accordée par erreur ou après un examen sommaire (du fait de l’afflux des demandes et de la validation automatique au bout de 48 h).
Ce retrait n’est possible que si la décision d’autorisation est illégale (ex. : autorisation accordée à une structure non éligible à l’activité partielle) et doit intervenir dans les 4 mois suivant la décision d’autorisation (CRPA art. L. 242-1). Le retrait implique le remboursement par l’employeur des sommes déjà perçues sur le fondement de cette autorisation.
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